Ora, la specie non può essere la sola, dal momento che, in questo caso, verrebbe a coincidere con il genere. Pertanto, si deve concludere in termini di esistenza di un sistema giuridico di diritto naturale.

I giuspositivisti, però, sono giunti ad escludere il diritto naturale all'interno del genere diritto. In altri termini, l'aggettivo "positivo" sarebbe solo pleonastico, un residuo della polemica tra giusnaturalisti e giuspositivisti. Autori come Hans Kelsen (1881-1973), Alf Ross (1899-1979) e Karl Olivecrona (1897-1980) sono, sul punto, molto chiari (N.B. Gli ultimi due sono esponenti del realismo giuridico scandinavo). Tuttavia, la riduzione integrale del diritto al solo diritto positivo é il risultato di una discutibile operazione intellettuale. In primo luogo, come ben osserva il prof. Sergio Cotta (1920-2007), lo stesso genere diritto viene individuato unicamente sulla base delle caratteristiche del diritto positivo, giungendo alla conclusione che il diritto naturale non esiste in quanto non possiede le suddette caratteristiche. É, però, una petizione di principio!!! In secondo luogo, un sistema di diritto non scritto, non nazionale e non formalmente posto é stato rispettato dalle persone e applicato dai tribunali a partire dal XII secolo. A riguardo Luigi Gorla (1906-1992) parla di "communis interpretatio" fondata sul "comun discorso naturale". Non si è, dunque, in presenza di una pura astrazione (come poteva essere il diritto naturale moderno seicentesco e settecentesco), ma di un qualcosa di concreto che ha trovato precisa attuazione.

La tesi agostiano-tomista "non erit lex quae iusta non fuerit" mostra proprio l'obbligatorietà del diritto naturale, anzi una forza obbligante più intrinseca, più oggettiva rispetto alle stesse norme positive. La modernità giuridica ha tutto l'interesse a non riconoscere il diritto naturale, rinvenendo nella effettività l'essenza stessa del diritto, poiché si favorisce un diritto averitativo che finisce per coincidere con la forza.

(*) Autore - prof. Daniele Trabucco.

Associato di Diritto Costituzionale italiano e comparato presso la Libera Accademia degli Studi di Bellinzona (Svizzera)/UNIB – Centro Studi Superiore INDEF (Istituto di Neuroscienze Dinamiche «Erich Fromm»). Professore universitario a contratto in Diritto Internazionale e Diritto Pubblico Comparato e Diritti Umani presso la Scuola Superiore per Mediatori Linguistici/Istituto ad Ordinamento Universitario «Prospero Moisè Loria» di Milano. Dottore di Ricerca in Istituzioni di Diritto Pubblico e titolare di Master universitario di I livello in Integrazione europea: politiche e progettazione comunitaria. Già docente nel Master Executive di II livello in «Diritto, Deontologia e Politiche sanitarie» organizzato dal Dipartimento di Economia e Giurisprudenza dell'Università degli Studi di Cassino e del Lazio Meridionale. Socio ordinario ARDEF (Associazione per la ricerca e lo sviluppo dei diritti fondamentali nazionali ed europei) e socio SISI (Società italiana di Storia Internazionale). Vice-Referente di UNIDOLOMITI (settore Università ed Alta Formazione) del Centro Consorzi di Belluno.

Sito web personale www.danieletrabucco.it